Vicio insubsanable
En el ejercicio de la función jurisdiccional, la independencia del juez es 'el sine qua non' de su imparcialidad y su imparcialidad, el 'para qué' de la independencia. El juez tiene que ser independiente para poder ser imparcial. La independencia es la idoneidad "abstracta" para impartir justicia. La imparcialidad es la idoneidad "concreta" para hacerlo en un caso determinado.
Dicho de otra manera: un juez independiente puede no ser imparcial. Por eso, en la Ley Orgánica del Poder Judicial se contemplan las causas de abstención y recusación, que son exactamente las mismas. El juez que incurre en una de esas causas "debe" abstenerse o "en su defecto, puede ser recusado" (Arts. 217 y 219 LOPJ).
En el ejercicio de la función jurisdiccional, la independencia no plantea casi ningún problema en la práctica. La imparcialidad los plantea con cierta frecuencia. Es sobre la imparcialidad sobre la que existe jurisprudencia abundante tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), como del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS). Sobre la independencia apenas hay.
La perdida de la imparcialidad del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional conlleva la vulneración de un derecho fundamental. No es un defecto o error de procedimiento susceptible de ser subsanado, sino que es un vicio insubsanable. La sentencia dictada por un juez o tribunal parcial es nula de pleno derecho por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. No hay mayor indefensión que la que se produce como consecuencia de la falta de imparcialidad del órgano judicial.
Esto es lo que ocurrió con la condena a Arnaldo Otegi por la Audiencia Nacional (AN) en el llamado caso Bateragune. La presidenta del Tribunal perdió de manera notoria la imparcialidad por su propia conducta durante el juicio oral y, a pesar de ello, no se apartó en el momento en que la defensa de Arnaldo Otegi denunció esa pérdida de imparcialidad, sino que continuó presidiendo el Tribunal y dictó sentencia conjuntamente con los otros magistrados que lo componían.
La sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que no atendió la denuncia del vicio de falta de imparcialidad del órgano sentenciador de la AN y dictó sentencia mediante la cual confirmaba la dictada por la AN, si bien reduciendo las penas impuestas por esta.
Posteriormente las sentencias de la AN y del TS fueron recurridas en amparo ante el TC, que por 7 votos a 5, no otorgó el amparo, considerando que no se había producido vulneración de derecho fundamental alguno.
Agotada la vía judicial en el Estado español, se interpuso recurso ante el TEDH, que sí atendió la denuncia de falta de imparcialidad de la Sala de la AN que dictó la primera sentencia contra Arnaldo Otegi, falta de imparcialidad no apreciada por el TS y el TC.
La conducta de Arnaldo Otegi en el caso Bateragune ha sido analizada y sentenciada ya en cuatro ocasiones por los máximos órganos judiciales españoles en materia de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y por el máximo órgano judicial europeo reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La conclusión final es que la presunción de inocencia de Arnaldo Otegi no fue destruida constitucionalmente por falta de imparcialidad del órgano constitucional de la AN que dictó sentencia contra él, falta de imparcialidad que no fue apreciada por el TS y el TC, pero sí por el TEDH.
Esta conclusión ya no es revisable. O mejor dicho, solamente es revisable si el condenado, es decir, Arnaldo Otegi, solicita la celebración de un nuevo juicio con un tribunal imparcial. Sin el consentimiento del condenado no es posible hacerlo. Tras la sentencia del TEDH, la AN, el TS y el TC no pueden decidir unilateralmente volver a pronunciarse sobre la conducta de Arnaldo Otegi en el caso Bateragune. Porque lo que el TEDH constató no fue un error de procedimiento, sino un vicio sustantivo. El peor vicio que puede hacer acto de presencia en el ejercicio de la función jurisdiccional: la falta de imparcialidad. No hay otro tan grave como ese.
Es un vicio originario de la AN, pero hecho suyo por el TS y por el TC. El TEDH condena al Estado español por vulneración por parte de sus máximos órganos judiciales en materia de derechos fundamentales, que en la justicia ordinaria son la AN y el TS y en la justicia constitucional el TC. Con su sentencia el TEDH ha puesto el punto final al tema. La justicia española ya no puede subsanar el error cometido, porque el error no es un error de procedimiento, sino un error sustantivo. El vicio que aqueja a las sentencias de la AN, TS y TC en el caso Bateragune es un vicio insubsanable para el poder judicial español a menos que el condenado lo solicite.
Esto no lo pueden no saber los 16 magistrados del TS que han ordenado la repetición del juicio. Es imposible que ellos desconozcan el alcance de la decisión del TEDH.
El interrogante es muy sencillo. ¿Puede el TS, después de haber sido condenados la AN, el TS y el TC por falta de imparcialidad en sus sentencias sobre la conducta de Otegi en el caso Bateragune, decidir que la AN recupera la imparcialidad para volver a pronunciarse sobre esa misma conducta? ¿Y que también la recuperan, por tanto, el mismo TS y el TC, si eventualmente se recurriera la sentencia que dictara la AN? ¿Puede auto atribuirse la condición de juez imparcial después de no haberlo sido? ¿Puede hacerlo sin que el condenado lo haya solicitado? ¿Puede, en definitiva, imponerle al condenado la celebración de un nuevo juicio? Hemos sido condenados por parcialidad por nuestro ejercicio de la función jurisdiccional en un determinado asunto y decidimos unilateralmente que hemos recuperado la imparcialidad para pronunciarnos de nuevo sobre el mismo asunto. Esto es lo que han hecho, por unanimidad además, los 16 magistrados de la Sala de lo Penal del TS. Es una nueva manifestación de falta de imparcialidad.
Quien tiene la llave para abrir la puerta de la repetición del juicio es Otegi. Si él no decide hacer uso de la misma, los órganos judiciales españoles que lo condenaron vulnerando el derecho al juez imparcial no pueden imponérselo.
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